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| 工伤的认定标准、索赔程序及简化程序的建议 |
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| 时间：2011年6月11日 作者：常德人才网，常德人才招聘网，常德招聘,常德招聘网http://www.cdcdjob.com
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工伤的认定标准、索赔程序及简化程序的建议
如果职工发生工伤事故，该怎么索赔呢？下面就从程序和标准上来谈谈相应的步骤：
（一）申请工伤认定：
职工受工伤后，要向单位索赔（未参保的）或向社保部门要求支付保险赔款（已参保的），第一步必须要向劳动管理机构的工伤认定部门申请认定工伤，只有认定为了工伤，才能得到赔款，否则，就不属于工伤，就该自己承担责任或走其他索赔途径。
1、工伤认定标准：按《工伤保险条例》的规定，凡是单位职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”
2、不是工伤却视同工伤的标准：工伤保险条例还规定了不是工伤，但视同工伤的情况。即职工有下列情形之一的，视同工伤：“（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”
目前对于不是工伤却视同工伤的情形，学术上存在很多争议，很多学者认为既然不是工伤，单位或社保机构就不应当赔偿。不过目前条例已经这么规定了，暂时还无法改变。但由于新工伤保险条例将一次性工亡补助金标准从以前的４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资（如重庆之前一次性工亡补助金标准为54个月的全市上年度职工月平均工资），增加到了一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍（国家统计局发布的2010年全国城镇居民人均可支配收入为19109元），补偿标准大大提高，若不是工伤却视同工伤的职工死亡，要单位或社保机构赔偿这么一大笔钱是极不公平的，严重增加了企业负担，也不符合公平原则。从这点来看，工伤保险条例是必须要修改不是工伤却视同工伤的规定了，至少要将这种情况的赔偿标准大大降低才合理。
3、不认定或不视同为工伤的情况：职工符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：“（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”
4、申报工伤的程序：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。注意，这里的时限只有一年。这一是为了工作效率，二是为了避免某些职工将工伤事故后自己另外发生的不是工伤的伤害，也申报成工伤事故。如某职工在2005年5月发生工伤事故，左脚受伤，后在2006年4月自己在家不慎跌倒摔断了左手，半年后，自己去鉴定左手为陈旧性骨折（2）（这时已无法鉴定出骨折的具体时间了），遂去申报工伤，说是2005年5月摔伤的，要单位赔偿左手的损失。如果工伤认定部门不把好这1年的时限关，单位就要当冤大头赔偿其左手的损失了。
提出工伤认定申请应当提交下列材料：“（一）工伤认定申请表； （二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。
5、工伤的调查及认定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。
职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。
作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。
（二）、行政复议
工伤认定部门作出认定后，若单位或职工方对该工伤认定结论不服，根据《行政复议法》的规定，可以在收到工伤认定书之日起60日内，向上级业务管理部门或同级政府申请复议。
以前的《工伤保险条例》规定工伤认定中，行政复议是必经程序，要行政复议后才能向法院提起行政诉讼。2010年12月新修订的《工伤保险条例》则规定单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼，给了当事人选择的权利。
由于法律规定行政复议时，若复议机关改变了下级机关的具体行政行为，则复议机关为被告；若复议机关维持该具体行为，则下级机关为被告。这样的规定，使复议机关为避免成为被告，在明知道下级机关错误的情况下，仍然选择维持下级机关的行政行为，造成复议程序虚置。
为避免行政复议程序虚置，建议改变法律条款，规定凡复议机关维持下级行政机关的具体行政行为的，以复议机关和下级机关为共同被告，以督促复议机关履行法定职责。
（三）、行政诉讼
当事人若对工伤认定的行政复议结论不服，按照行政诉讼法的规定，可以在收到行政复议决定书之日起15日内，向被告所在地的基层人民法院提起行政诉讼。若复议机关改变了下级机关的具体行政行为，则以复议机关为被告；若复议机关维持该具体行为，则以下级机关为被告。
人民法院审理后，作出撤销或维持工伤认定的判决，但法院无权直接作出工伤认定，因为这属于工伤认定部门的行政权力范围，而不是司法权力范围，只能由工伤认定部门行使。
若当事人对一审判决不服，还有权向上级法院上诉，由上级法院作出维持或撤销一审判决的裁决，该二审判决为终审判决。
（四）、重新认定工伤
若法院是判决撤销行政机关的工伤认定，则工伤认定部门必须重新作出工伤认定。工伤认定结论作出后，若有一方不服，就又将依照行政复议、行政诉讼的程序循环一次或多次。实践中，很多工伤案件在工伤认定环节就打了很多年官司，经多次循环后都仍未了结。
（五）、劳动鉴定的程序
职工发生经工伤认定部门认定为工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。
劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
（六）、关联鉴定
所谓关联鉴定，是指职工身体某一部位被认定工伤后（直接伤害），认为自己身体另一部位的伤害或病变是因已认定为工伤的部位造成的（间接伤害），而申请所作的鉴定叫做关联鉴定。
国务院颁布的行政法规《工伤保险条例》中，并没有授权劳动能
力鉴定会有权作关联性鉴定，但某些地方政府却作了这方面的规定。重庆市政府的一般性文件渝府发（2003）82号文《重庆市工伤保险实施暂行办法》（该文件非渝府令（3），不属规章，只是一般文件）第十七条第四项规定劳动能力鉴定委员会可以作疾病与工伤关联的确认。
但政府文件的效力远低于行政法规的效力，且法律规定行政行为只能以法律和法规为依据，故劳动能力鉴定委员会作工伤关联性鉴定无法律依据，工伤认定机关若采用《工伤保险条例》未授权的关联鉴定结论作出工伤认定有可能因适用法律错误的而被法院撤销的危险。
这种关联鉴定到底该怎么处理才合法，我认为，在《工伤保险条例》未规定的情况下，如果确实有必要，工伤认定部门或法院应当委托有司法鉴定资格的鉴定机构来做关联鉴定，可有效避免劳动能力鉴定委员会素质不高和易受工伤认定部门影响等不利因素，作出比较公正且合法的关联鉴定结论。
若关联鉴定的结论是关联，则工伤认定部门将据此作出关联部位为工伤的补充认定结论。另一方若不服，则可提起行政复议或行政诉讼，要求撤销该补充认定。
（七）、享受工伤保险待遇
凡参加了工伤保险的工伤职工，在认定为工伤且经劳动能力鉴定后，就可依法享受国家相应等级的的工伤保险待遇了。
对没有参加工伤保险的职工，若单位与职工皆能达成一致意见，也可由单位参照国家相应的工伤标准向工伤职工支付工伤赔偿款。
（八）、劳动仲裁
若有单位拒不支付工伤赔款（一般是那些没有参加工伤保险的单位），则工伤职工可依法向公司所在地的劳动仲裁委申请仲裁，要求单位支付赔款。
劳动仲裁是工伤案件的必经程序，若未经仲裁而直接向法院提起民事诉讼，法院将不予受理或驳回起诉。
实践中，经常会遇到职工已向劳动仲裁委申请仲裁，单位才向上级机关申请行政复议，要求撤销工伤认定的情况。这是因为复议期限较长（长达60天）或下级工伤认定部门在工伤认定书中没有告知复议的权利及期限造成的。凡是遇到这种情况，在单位提交了行政复议（或行政诉讼）受理通知书的情况下，劳动仲裁委将裁定仲裁中止，等工伤认定定案后再恢复仲裁。
（九）、法院民事审理
如果有一方对劳动仲裁委的裁决不服，可在15日内向该劳动仲裁委所在地的基层法院提起民事诉讼。但要注意，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第47条和48条的规定，劳动仲裁委对工伤医疗费的裁决为终局裁决。只有劳动者对该裁决不服，才可以起诉，单位对该裁决不服，不能起诉。
一审法院审理后，将对双方的工伤民事争议作出判决，不服的一方，可在15日内向上级法院提起上诉，二审判决为终审判决，双方的工伤争议才终于画上了句号。
二审判决之后，若工伤职工出现了新情况、新理由（比如续医费），则可重新申请劳动仲裁，要求单位承担后续责任。
（十）简化程序的建议
从上面的工伤索赔程序可以看出，工伤案件的程序繁多，特别是工伤认定环节，工伤认定部门的行政权力过大，而法院在行政诉讼中只能撤销或维持工伤认定，不能直接认定工伤，经常导致在该环节一打就是几个回合的拉锯战，时间长达几年。这给工伤职工，特别是在外地的打工者带来了极大的不变，在时间上、精力上、金钱上都耗费不起，很多人往往放弃索赔或拿点小钱以息事宁人，导致劳动者的合法权益受到了严重的侵害。
而这些长时间耗费的纠纷，绝大多数都是没有参加工伤保险的职工才遭遇的。对参加了工伤保险职工，单位一般不会故意装怪。
鉴于这种情况，我建议，应当修改条例或出台司法解释，规定凡参加了工伤保险的职工受工伤后，应按《工伤保险条例》的规定程序进行；而对那些没有参加工伤保险的职工，可在工伤认定部门第一次作出工伤认定和劳动能力鉴定后，即可直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委和法院在民事审理中，有权撤销或认可工伤认定部门的工伤认定，而直接结合其他证据作出判决。这样，就可以大大的简化程序，节约索赔时间（这样下来的时间和一般人身损害案件的索赔事件差不多），且最大限度的保护了劳动者的合法权益。
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